Alla lavoratrice madre che chieda di godere del congedo di maternità nella modalità flessibile, non può essere tagliato il periodo complessivo di congedo di maternità solo perché ha presentato tardivamente il certificato medico da allegare alla domanda di differimento del congedo.
Lo ha stabilito un’ordinanza del Tribunale di Milano, che ha deciso la controversia di una lavoratrice dipendente, divenuta madre, che aveva richiesto di godere del congedo di maternità nella formula flessibile (un mese prima del parto e quattro dopo) – (Tribunale di Milano, sezione lavoro, ordinanza dell’11 dicembre 2021).
Nelle motivazioni del provvedimento si legge che il diritto oggetto della controversia non è disponibile e pertanto nel caso in cui la lavoratrice abbia offerto la propria prestazione di lavoro durante l’ottavo mese di gravidanza, ha diritto all’astensione per i successivi quattro mesi.
Viene richiamata sul punto la Giurisprudenza della Cassazione secondo cui: “In caso di congedo flessibile la legge prevede che le certificazioni mediche devono essere preventive. La conseguenza è che se la donna viene adibita al lavoro oltre il settimo mese in assenza di tale certificazione si applica la sanzione dell’art. 18, sempre che chi adibisce la donna al lavoro sia consapevole dello stato di gravidanza. Le regole e le sanzioni sono queste. Non ne sono previste altre. Tanto meno sono previste sanzioni a carico della lavoratrice, che è destinataria della tutela, non delle sanzioni.
Se accade, come nel caso in esame, che il certificato venga presentato oltre il settimo mese e la lavoratrice abbia continuato a lavorare, il datore di lavoro, salve le sue eventuali responsabilità di natura penale, dovrà corrisponderle la retribuzione e quindi l’INPS non corrisponderà la indennità di maternità per l’ottavo mese di gravidanza. Se la certificazione viene nelle more acquisita, la lavoratrice che aveva continuato a lavorare nell’ottavo mese usufruirà dell’astensione sino al quarto mese successivo alla nascita, percependo dall’INPS la relativa indennità. Il periodo complessivo di cinque mesi non è disponibile.
La mancata presentazione preventiva delle certificazioni comporta che il lavoro nell’ottavo mese è in violazione del divieto di legge con le conseguenze previste dal testo unico, ma non comporta conseguenze sulla misura della indennità di maternità. La riduzione della indennità da cinque mesi complessivi a quattro che è stata operata, non ha fondamento legislativo e si risolve in una sanzione, a carico della lavoratrice, estranea alle regole ed alle finalità della normativa a tutela delle lavoratrici madri” (Cass.10180/2013).
