Con la sentenza n. 2707/2011 depositata il 05.05.2011, il Consiglio di Stato negava ad un appartenente alla Polizia Penitenziaria il diritto al trasferimento ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge 104/1992, in relazione ad una istanza presentata prima dell’entrata in vigore della L. 183/2010 (c.d. “collegato lavoro).
N. 02707/2011REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1861 del 2011, proposto da:
XXXX, rappresentato e difeso dagli avv. Giorgio Cassotta, Pasquale Lopardi, con domicilio eletto presso Maria Laviensi in Roma, piazza della Libertà N. 20;
contro
Ministero della Giustizia- Dipartimento della Giustizia Minorile Direzione Generale del Personale e della Formazione, in persona del Ministro in carica rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen.le dello Stato , domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I QUA n. 36991/2010, resa tra le parti, concernente della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I QUA n. 36991/2010, resa tra le parti, concernente DINIEGO TRASFERIMENTO SENZA ONERI AI SENSI DELLA LEGGE 104/92 PRESSO LA CASA CIRCONDARIALE DI MELFI O MATERA – MCP – RIS. DANNI.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2011 il cons. Sandro Aureli e uditi per le parti gli avvocati Giorgio Cassotta e Giovanni Palatiello (Avv. St.);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La sentenza impugnata, indicata in epigrafe, ha respinto il ricorso del sig. Manfreda, odierno appellante, promosso per l’annullamento del provvedimento di rigetto dell’istanza di trasferimento dalla sede di servizio richiesto ex art.33 , comma 5°, legge 5 febbraio 1992 n.104.
Il motivo del rigetto dell’istanza è rappresentato dalla carenza del requisito della continuità dell’assistenza alla figlia disabile.
Di tale decisione parte appellante chiede la riforma per violazione e falsa applicazione della norma su ricordata, adducendo la circostanza che la condizione di handicap è stata accertata solo dopo il 2004, anno dal quale egli si trova in servizio nella sede dalla quale chiede di essere trasferito..
L’Amministrazione non si è costituita in giudizio.
Alla camera di consiglio del 5 aprile la causa è stata chiamata è trattenuta in decisione dopo che il difensore dell’unica parte presente in appello è stata sentita sull’intenzione del collegio di decidere, ex art.60 c.p.a., il merito della controversia
Il rigetto dell’istanza di trasferimento in questione, essendo nella fattispecie in esame fondato sull’assenza del requisito della continuità, è condiviso dal collegio poiché in linea con il costante ed univoco orientamento di questa Sezione, da cui non vi sono ragioni per discostarsi, ribadito anche recentemente (sent. 3 dicembre 2010, n.8530), in tema di trasferimenti ex art. 33 , comma 5°, legge n.104 del 1992.
La particolarità della fattispecie in esame, è caratterizzata dall’insorgenza della situazione di handicap successivamente all’inserimento in sevizio in una sede distante dalla residenza della persona handicappata.
Ma ciò non conduce all’accoglimento del ricorso, posto che sulla base della legislazione applicabile all’epoca del diniego, la sentenza di primo grado insieme all’orientamento di questa Sezione prima evocato deve essere confermato.
E tuttavia va pure ricordato che il riconoscimento del diritto del dipendente pubblico s’inquadra oggi nella legge 4 novembre 2010 n.183 (c.d. “collegato lavoro”) intervenuta sull’assetto di disciplina delineato dalle disposizioni sopra menzionate, e che si segnala per aver scelto una direzione nuova ed antitetica alle acquisizioni giurisprudenziali sopra ricordate, avendo stabilito , per quel che riguarda gli aspetti che caratterizaano la fattispecie in esame, che il dipendente pubblico può ottenere il trasferimento indipendentemente dall’ <<attualità>>,<<continuità>> ed <<esclusività>> dell’assistenza prestata (art. 24, 30° comma, l. n. 183 del 2010), posti a fondamento del restrittivo orientamento della giurisprudenza, fra cui si annovera la sentenza di questa Sezione. Tuttavia è bene anche ricordare che la nuova disciplina potrà trovare applicazione anche per il personale appartenente alle Forze Armate , alle Forze di Polizia, nelle quali rientra la Polizia Penitenziaria , al Corpo Nazionali dei VV.FF. solo quando verranno emanati gli appositi provvedimenti legislativi previsti dall’art.19 della richiata legge, dovendosi tener conto, con riguardo agli appartenenti ai detti organismi, “della peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali, previsti da leggi e regolamenti, per le funzioni di tutela delle istituzioni democratiche e di difesa dell’ordine e della sicurezza interna ed esterna, nonché per i peculiari requisiti di efficienza operativa richiesti e i correlati impieghi in attività usuranti”.
Quindi, se sul piano del diritto necessariamente applicabile alla specie, va confermato che l’appello deve essere respinto. resta, però, fermo che ciò non precluderà al ricorrente di presentare, alla luce della sopravvenuta disciplina , una nuova istanza di trasferimento dall’attuale sede di servizio., salvi i limiti di applicabilità come sopra evidenziati.
Non occorre pronunciarsi sulle spese della causa non essendosi costituita l’Amministrazione intimata.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e per l’effetto conferma la sentenza impugnata, con la precisazione di cui in motivazione.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Sergio De Felice, Consigliere
Sandro Aureli, Consigliere, Estensore
Raffaele Potenza, Consigliere
Guido Romano, Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/05/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
