Rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione concernente il diritto ai riposi giornalieri del padre lavoratore in caso di madre casalinga o disoccupata
Con l’ordinanza n. 02649/2022 del 11 aprile 2022 il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), ha chiesto all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato di dirimere il contrasto giurisprudenziale evidenziatosi in relazione alla concessione dei riposi giornalieri al padre in caso di madre casalinga.
Ciò in relazione al ricorso proposto dal Ministero dell’Interno per la riforma della decisione con la quale in primo grado era stato riconosciuto a un dipendente della Polizia di Stato il diritto alla fruizione dei riposi giornalieri di cui agli artt. 39 e 40 del d.lgs. n. 151 del 2001, sino al compimento di un anno di età della figlia, in presenza di coniuge casalinga.
Il Giudice di primo grado, preso atto del contrasto giurisprudenziale sussistente in materia, aveva dichiarato di aderire all’orientamento ermeneutico favorevole alla concessione, in quanto «più rispettoso del principio della paritetica partecipazione di entrambi i coniugi all’educazione della prole, che affonda le sue radici nei precetti costituzionali contenuti negli artt. 3, 29, 30 e 31»; Secondo l’amministrazione appellante, però, la soluzione raggiunta dal giudice di prime cure costituirebbe una macroscopica ed inammissibile forzatura del tenore letterale delle indicate norme e determinerebbe effetti paradossali ovvero una disparità di trattamento tra le famiglie in cui entrambi i coniugi lavorano e quelle ove la madre, in quanto casalinga, può comunque attendere alle cure del minore.
Viene, poi, ribadita la natura eccezionale della norma, in quanto attributiva di un beneficio, evocando i limiti rivenienti dalla tassatività della sua formulazione, avuto riguardo al principio di alternatività tra i genitori nell’assistenza del neonato e reiterando la richiesta (peraltro già avanzata in sede di appello cautelare) di rimettere la questione al vaglio definitivo dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato alla luce del contrasto giurisprudenziale esistente in merito.
La questione concerne, dunque, la possibilità per il padre di fruire dei riposi giornalieri anche nel caso in cui la madre sia casalinga o disoccupata.
La normativa di riferimento è contenuta nel Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità di cui al d.lgs. n. 151/2001, da ultimo modificato dalla l. n. 238 del 2021.
La condivisione del ruolo genitoriale ha costantemente ispirato le riforme del settore, pure nella fase emergenziale legata alla pandemia, valorizzando il più possibile la compartecipazione del padre alla cura dei figli anche quale espressione di un diritto spettante allo stesso, seppure senza alterare la preferenza di regola accordata alla madre
Detta problematica ha registrato, nel tempo, contrasti giurisprudenziali e prassi amministrative divergenti.
Volendone riassumere gli sviluppi più recenti, ricordiamo che con sentenza n. 4293 del 9 settembre 2008, il Consiglio di Stato, Sez. VI, ha dedotto, in via estensiva, che la ratio della norma in esame, “volta a beneficiare il padre di permessi per la cura del figlio”, induce a ritenere ammissibile la fruizione dei riposi giornalieri da parte del padre anche nel caso in cui la madre casalinga, considerata alla stregua della “lavoratrice non dipendente”, possa essere tuttavia “impegnata in attività che la distolgano dalla cura del neonato”.
Anche il Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali (vedi lettera circolare n. 8494 del 12.05.2009 all.1), nel condividere l’orientamento giurisprudenziale espresso dal Consiglio di Stato nella citata sentenza, ha ritenuto che il padre lavoratore dipendente possa fruire dei riposi giornalieri anche nel caso in cui la madre svolga lavoro casalingo.
Successivamente l’INPDAP, con la nota operativa n. 23/2011 precisava che l’interpretazione estensiva scaturente dagli indirizzi giurisprudenziali citati consentiva di riconoscere al lavoratore padre il diritto a fruire dei permessi previsti dall’articolo 40, lettera c), del Decreto legislativo n. 151/2001, anche nell’ipotesi in cui la madre svolga lavoro casalingo.
Infine, in merito alle condizioni di tale fruibilità, il Ministero del Lavoro, della Salute e Politiche Sociali con lettera circolare C/2009 del 16 novembre 2009 interpretava l’indirizzo del Consiglio di Stato nel senso del maggior favore del ruolo genitoriale, riconoscendo il diritto del padre a fruire dei riposi giornalieri ex articolo 40 del T.U. 151/2001, sempre nel caso di madre casalinga, senza eccezioni ed indipendentemente dalla sussistenza di comprovate situazioni che determinano l’oggettiva impossibilità della madre stessa di accudire il bambino.
Nonostante l’indirizzo giurisprudenziale del Consiglio di Stato, il Dipartimento della P.S. ha continuato a conformarsi alla tesi secondo la quale i riposi giornalieri non spettano al padre nel caso la madre sia casalinga o disoccupata, e, dopo aver ribadito detto orientamento con la circolare 557/RS/01/137/3471 del 27 luglio 2012, ha ritenuto opportuno investire, sulla tematica, la Commissione Speciale Pubblico Impiego del Consiglio di Stato, le cui conclusioni venivano espresse nell’adunanza del 23 settembre 2009 e diramate con circolare n. 333.N9807.F.6.1/9865-2009 del 17 dicembre 2009.
Il Consiglio di Stato riteneva di aderire all’orientamento più estensivo del diritto, perché aderente alla non equivoca formulazione letterale della norma, secondo la quale il beneficio spetta al padre, “nel caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente”.
Tale formulazione, secondo il Consesso Amministrativo, include tutte le ipotesi di inesistenza di un rapporto di lavoro dipendente: dunque quella della donna che svolga attività lavorativa autonoma, ma anche quella di una donna che non svolga alcuna attività lavorativa o comunque svolga un’attività non retribuita da terzi (se a quest’ultimo caso si vuol ricondurre la figura della casalinga).
Altro si direbbe se il legislatore avesse usato la formula “nel caso in cui la madre sia lavoratrice non dipendente”. Anche dal punto di vista della ratio, tale orientamento appare più rispettoso del principio della paritetica partecipazione di entrambi i coniugi alla cura ed all’educazione della prole, che affonda le sue radici nei precetti costituzionali contenuti negli articoli 3, 29, 30 e 31.
Secondo la prima Sezione del Consiglio di Stato, può condividersi l’assunto secondo cui “la considerazione dell’attività domestica, come vera e propria attività lavorativa prestata a favore del nucleo familiare, non esclude, ma al contrario, comprende, come è esperienza consolidata, anche le cure parentali” (così il citato parere del C.d.S., Sez. I, 22.10.2009, n. 2732), poiché esso oblitera l’innegabile circostanza, che costituisce il fondamento dell’istituto dei permessi giornalieri, della estrema difficoltà di cura della prole da parte anche della madre casalinga, specie laddove si ponga mente alle complesse esigenze di accudimento dei figli nel primo anno di vita (nel corso del quale spettano i permessi in questione).
Del resto, proprio perché i compiti esercitati dalla casalinga risultano di maggiore ampiezza, intensità e responsabilità rispetto a quelli espletati da un prestatore d’opera dipendente (Cass. civ., Sez. 3, n. 17977 del 24 agosto 2007; idem, 20 luglio 2010 n. 16896; da ultimo, Cass. civ., III, 13 dicembre 2012, n. 22909) è del tutto incongruo dedurne, “l’oggettiva possibilità, nel caso della lavoratrice casalinga, di conciliare la delicate e impegnative attività di cura del figlio con le mansioni del lavoro domestico”; laddove, invece, è dato di comune esperienza che l’attività dalla stessa esercitata in ambito familiare spesso necessita, alla nascita di un figlio, di aiuti esterni (collaboratore/rice familiare e/o baby-sitter ), utilmente surrogabili, nel caso delle famiglie mono-reddito, proprio mediante ricorso al godimento dei permessi di cui all’articolo 40 cit. da parte dell’altro genitore lavoratore dipendente.
Ancora, i riposi giornalieri, una volta venuto meno il nesso esclusivo con le esigenze fisiologiche del bambino, hanno la funzione di soddisfare i suoi bisogni affettivi e relazionali al fine dell’armonico e sereno sviluppo della sua personalità (Corte Cost., 1° aprile 2003, n. 104); ed in tale prospettiva sarebbe del tutto irragionevole ritenere che l’onere di soddisfacimento degli stessi debba ricadere sul solo genitore che viva la già peculiare situazione di lavoro casalingo.
In conclusione, proprio lo spostamento dell’asse della ratio normativa sulla tutela del minore impone, invero, di ritenere che il beneficio, di cui uno dei due genitori può fruire, costituisca il punto di bilanciamento tra gli obblighi del lavoratore nei confronti del datore di lavoro (con riferimento al rispetto dell’orario di servizio) e gli obblighi discendenti dal diritto di famiglia paritario, che gli impone comunque la cura del minore pure in presenza dell’altro genitore eventualmente non lavoratore (T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 10 maggio 2012, n. 332).
Tale beneficio sostanzialmente grava sul datore di lavoro dell’uno o dell’altro genitore (ed in tal senso è da intendersi il principio dell’alternatività richiamato dal T.A.R.), ma, allorché uno dei due genitori per una ragione qualsiasi non se ne avvalga (perché “non lavoratore dipendente” e dunque anche non lavoratore “tout court”), ben può essere richiesto e fruito dall’altro.
Ancora più recentemente il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda) con la Sentenza n. 06172/2021 del 1° settembre 2021 ha espresso il principio che: “”Il combinato disposto degli articoli 39 e 40 del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità), delinea un’evidente priorità della madre nella fruizione dei riposi giornalieri per allattamento, nel senso che il padre può attingere a tale misura solo in casi predeterminati e tassativi, conseguenti a situazioni in cui la madre non ha la possibilità giuridica (lett. a), la volontà (lett. b), la possibilità professionale (lett. c) o materiale (lett. d) di fruirne in prima persona. Il padre, in altre parole, acquista il diritto de quo solo quando la madre, per le circostanze puntualmente stabilite dalla norma, non possa, non voglia o non sia nella condizione di fruire di tali riposi””.
In Ultimo il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda) con la Sentenza n. 06172/2021 del 1° settembre 2021 ha modificato il proprio orientamento esprimendo il principio che: “”Il combinato disposto degli articoli 39 e 40 del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità), delinea un’evidente priorità della madre nella fruizione dei riposi giornalieri per allattamento, nel senso che il padre può attingere a tale misura solo in casi predeterminati e tassativi, conseguenti a situazioni in cui la madre non ha la possibilità giuridica (lett. a), la volontà (lett. b), la possibilità professionale (lett. c) o materiale (lett. d) di fruirne in prima persona. Il padre, in altre parole, acquista il diritto de quo solo quando la madre, per le circostanze puntualmente stabilite dalla norma, non possa, non voglia o non sia nella condizione di fruire di tali riposi””.
Invero, secondo la sezione II dell’alto consesso amministrativo, costituisce “”indirizzo interpretativo ormai consolidato (da ultimo, Cons. Stato, sez. II, 4 marzo 2021, n. 1851), l’orientamento secondo cui, in conformità al tenore della norma citata, vanno negati al padre lavoratore i riposi giornalieri genitoriali in caso di moglie casalinga, poiché costei, di regola, svolge attività domestiche che le consentono di prendersi cura del figlio””.(cfr. C.G.A. Sicilia, sez. giurisd., 19 febbraio 2019, n. 153; Cons. Stato, sez. IV, 3 ottobre 2018, n. 5686; id., 30 gennaio 2018, n. 628; id., 30 ottobre 2017 n. 4993)””.
Secondo i Giudici di Palazzo Spada il combinato disposto degli articoli 39 e 40 delinea un’evidente priorità della madre nella fruizione dei permessi: il padre, a ben vedere, può attingere a tale misura solo in casi predeterminati e tassativi, conseguenti a situazioni in cui la madre non ha la possibilità giuridica (lett. a), la volontà (lett. b), la possibilità professionale (lett. c) o materiale (lett. d) di fruirne in prima persona. Il padre, in altre parole, acquista il diritto de quo solo quando la madre, per le circostanze puntualmente stabilite dalla norma, non possa, non voglia o non sia nella condizione di fruire di tali riposi (Cons. Stato, sez. IV, n. 4993/17 cit.).
Pertanto, ove tale situazione di impedimento non venga rappresentata dall’interessato è in radice impossibile l’attribuzione del beneficio al padre per la presenza di una madre casalinga nelle condizioni di assolvere ai compiti familiari.
In considerazione delle divergenze esegetiche desumibili dagli indirizzi giurisprudenziali evidenziati, con la citata ordinanza n. 02649/2022 del 11 aprile 2022, il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda) ha ritenuto di dover rimettere all’Adunanza Plenaria del medesimo Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, commi 1 e 5, del codice del processo amministrativo, le seguenti questioni:
a) se il termine “non lavoratrice dipendente”, riferito alla madre, in caso di richiesta di permesso da parte del padre, lavoratore dipendente, del minore di anni uno, si riferisca a qualsiasi categoria di lavoratrice non dipendente, e quindi anche alla casalinga, ovvero solo alla lavoratrice autonoma o libero professionista, posizione che comporta diritto a trattamenti economici di maternità a carico dell’Inps o di altro ente previdenziale;
b) in caso di risposta affermativa, se il diritto del padre a fruire dei riposi giornalieri previsti dall’art. 40 del d.lgs. n. 151 del 2011 abbia portata generale, ovvero sia subordinata alla prova che la madre casalinga, considerata alla stregua della lavoratrice non dipendente, sia impegnata in attività che la distolgano dalla cura del neonato, ovvero affetta da “infermità”, seppure temporanee e/o non gravi;
c) quale sia l’esatta accezione da attribuire alla nozione di alternatività tra i due genitori in caso di parto gemellare, ove la madre sia casalinga.
