di Filippo Lo Presti
1. PREMESSA
Con la controversa sentenza n. 2707/2011 depositata il 05.05.2011, il Consiglio di Stato negava ad un appartenente alla Polizia Penitenziaria il diritto al trasferimento ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge 104/1992, in relazione ad una istanza presentata prima dell’entrata in vigore della L. 04.11.2010, n. 183 (c.d. “collegato lavoro).
Come è noto, l’art. 24 della L. 183/2010, entrata in vigore il 24.11.2010, ha previsto che il “dipendente pubblico può ottenere il trasferimento indipendentemente dall'<<attualità>>, <<continuità>> ed <<esclusività>> dell’assistenza prestata” (C.d.s. 2707/2011).
Il Consiglio di Stato, tuttavia, con la richiamata sentenza stabiliva che “la nuova disciplina potrà trovare applicazione anche per il personale appartenente alle Forze Armate , alle Forze di Polizia, nelle quali rientra la Polizia Penitenziaria, al Corpo Nazionali dei VV.FF. solo quando verranno emanati gli appositi provvedimenti legislativi previsti dall’art.19 della richiamata legge”.
2. FATTO
Su un caso analogo relativo ad altro appartenente alla Polizia Penitenziaria è successivamente intervenuto il TAR Lazio con sentenza n. 5590/2011 depositata il 23.06.2011, stabilendo in sintesi che:
a) “l’applicabilità dell’art. 33 della legge n. 104/1992, nel testo attualmente vigente, al personale delle Forze Armate è imposta da un’interpretazione costituzionalmente orientata del sistema normativo, potendosi, in caso contrario, ipotizzare un’ingiustificata disparità di trattamento nei confronti dei disabili che risultano parenti del personale delle Forze Armate stesse”;
b) la sentenza 2707/2011 del C.d.S. non è comunque applicabile alle richieste di trasferimento ex art. 33 della legge 104 presentate a decorrere dall’entrata in vigore della L. 183/2010 (24.11.2010);
c) la ritenuta inapplicabilità della nuova normativa al personale delle Forze Armate non appare coerente con il contenuto e la ratio sottesa all’art. 19 (c.d. Specificità) della legge n. 183/2010. Tale disposizione, infatti, costituisce disposizione meramente programmatica, che impone al legislatore di tenere conto, nei successivi interventi, delle specifiche funzioni esercitate dalle Forze Armate stesse e non ha (e non può avere) immediata efficacia ed effetto abrogante, limitatamente alle Forze Armate, dell’art. 33 della legge n. 104/1992.
3. CONCLUSIONI
Le motivazioni del TAR Lazio appaiono chiaramente condivisibili così come appaiono manifestamente infondate le carenti motivazioni fornite dal Consiglio di Stato nel vano tentativo di sostenere una tesi palesemente contra legem.
E’ certamente sfuggito agli occhi di quest’ultimo Collegio la palese incostituzionalità di un’eventuale regolamento che possa limitare la previsione dell’art. 33 della L. 104/1992 per le Forze di Polizia o le Forze Armate: è opportuno ricordare che la norma è finalizzata ad agevolare il disabile e non il familiare che lo assiste e come prontamente rilevato dal TAR Lazio sarebbe incostituzionale penalizzare il disabile che ha avuto la “sfortuna” di poter essere assistito solo da un cittadino in divisa. Si ritiene quindi che l’art. 33 della L. 104/1992 sia immediatamente applicabile per tale categoria di lavoratori che hanno presentato o presentano istanza a decorrere dal 24.11.2010.
