La necessità di assicurare l’apporto assistenziale alla persona in condizione di handicap si configura prevalente e prioritaria
Il principio di diritto è stato enunciato dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda) con la Sentenza n. 0654/2021del 2 settembre 2021.
La vicenda ha riguardato l’Appello dell’Amministrazione contro la decisione del TAR che disponeva l’annullamento del provvedimento di rigetto della domanda di trasferimento presentata da un dipendente della Polizia di Stato ai sensi ai sensi dell’art. 33, co. 5, l. n. 104/1992, in ragione dell’asserita necessità di assistere un prossimo parente affetto da disabilità.
L’alto consesso Amministrativo ha respinto l’appello dell’Amministrazione confermando l’annullamento del diniego del trasferimento espresso dal TAR in primo grado.
Nelle motivazioni della Sentenza del Consiglio di Stato si legge che: “”il trasferimento ex art. 33, co. 5, della l. n. 104/1992 coinvolge interessi legittimi e quindi comporta un complessivo bilanciamento fra l’interesse del privato e gli interessi pubblici, nell’esercizio del potere discrezionale da parte dell’Amministrazione, dato che il trasferimento è disposto a vantaggio del disabile e non nell’interesse dell’Amministrazione o del richiedente, avendo lo stesso natura strumentale ed essendo intimamente connesso con la persona dell’assistito (Cons. Stato, sez. IV, 27 settembre 2018 n. 5550; sez. IV, 3 gennaio 2018 n. 29; sez. IV, 31 agosto 2016 n. 3526; sez. IV, 19 giugno 2020 n. 3929);
l’inciso “ove possibile”, contenuto nella citata disposizione, richiede che, avuto riguardo alla qualifica rivestita dal pubblico dipendente, vi sia disponibilità nella dotazione di organico della richiesta sede di destinazione ai fini di un suo proficuo utilizzo del dipendente che chiede il trasferimento (Cons. Stato, sez. III, 11 maggio 2018 n. 2819), vale a dire una collocazione compatibile con lo stato del dipendente, nel limite delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado (Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2018 n. 987). Perciò, “l’esercizio del potere discrezionale da parte dell’Amministrazione – e, dunque, la verifica della compatibilità del trasferimento ex art. 33, comma 5 con le esigenze generali del servizio – deve consistere in una verifica e ponderazione accurate delle esigenze funzionali, la quale deve risultare da una congrua motivazione” e, “per negare il trasferimento, le esigenze di servizio non possono essere né genericamente richiamate, né fondarsi su generiche valutazioni in ordine alle scoperture di organico ovvero alle necessità di servizio da fronteggiare, ma devono risultare da una indicazione concreta di elementi ostativi, riferiti alla sede di servizio in atto, anche rispetto alla sede di servizio richiesta, e dalla considerazione del grado e/o della posizione di ruolo e specialità propri del richiedente, così come del resto oggi testualmente previsto dall’art. 981, comma 1, lett. b) del c.o.m.” (Cons. Stato, sez. IV, 9 febbraio 2021, n. 1196)””.
Ebbene, ad avviso del Collegio di Palazzo Spada, nel caso in esame la scelta dell’Amministrazione non rendeva idoneamente conto delle suddette circostanze, sicché la valutazione del TAR di fondatezza della censura di difetto di istruttoria e di motivazione proposta dall’interessato con i secondi motivi aggiunti, deve essere condivisa.
Dalla documentazione in atti, emergono sia la gravità della patologia del disabile, del quale l’interessato è stato nominato tutore a seguito di interdizione, sia la necessità del suo apporto ai fini della dovuta assistenza. D’altro canto, la parte appellante si limita a sottolineare le carenze di organico della sede di servizio, senza dedurre alcunché né in merito a quelle del luogo di assegnazione del ricorrente, pur avendo il Tar rilevato che “anche nella zona del richiesto trasferimento vi è carenza di organico”, né in merito ad una specializzazione della professionalità dell’interessato che ne avrebbe potuto ostacolare il trasferimento e la sostituzione.
Circa il riferimento dell’Amministrazione all’esigenza di non compromettere l’ordinario piano annuale dei trasferimenti, il Consiglio di Stato rammenta che “il trasferimento ex lege n. 104 del 1992 è finalizzato alla tutela del disabile e quindi avviene in deroga alle regole dei trasferimenti ordinari” (Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2021, n.1488) e, “ove sussista per la qualifica rivestita la disponibilità di posti nella sede richiesta, la necessità di assicurare l’apporto assistenziale alla persona in condizione di handicap si configura prevalente e prioritaria (oltre ché derogatoria alle regole ordinarie di mutamento del luogo di servizio), rispetto ai trasferimenti da effettuarsi secondo gli interpelli periodici a livello nazionale, volti a soddisfare, di massima, le esigenze di rientro nella sede di origine in base all’anzianità di servizio maturata (cfr. Cons. Stato Sez III, 1/08/2014 n. 4085)” (Cons. Stato, sez. III, 10 novembre 2015, n. 5113).
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