Non basta il generico riferimento ad esigenze organiche e di servizio per negare l’Aggregazione temporanea ex articolo 42 bis d.lgs. 151/11
L’eventuale provvedimento di diniego del beneficio previsto dall’articolo 42 bis 42-bis d.lgs. 151/11 deve essere supportato da un adeguato apparato motivazionale essendo insufficiente il generico riferimento ad esigenze organiche e di servizio.
Il principio di diritto è stato affermato dal Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta) nella sentenza n. 00741/2022 del 2 febbraio 2022 a conclusione del procedimento azionato da un dipendente della Polizia di Stato per l’annullamento del provvedimento con il quale era stata rigettata l’istanza di assegnazione temporanea dal IV Reparto Mobile di Napoli alla Questura di L’Aquila.
La sentenza che ci occupa è particolarmente importante per due ordini di motivi:
In primo luogo, poiché con essa il TAR Campania inverte una rotta interpretativa con cui, in passato, aveva avallato la tendenza dell’Amministrazione della P.S. a rigettare le richieste del beneficio di cui all’art. 42-bis d.lgs. 151/11
In secondo luogo, perché la decisione del TAR Campania sopraggiunge in un contesto normativo alterato, con un colpo di mano dall’Amministrazione, attraverso il comma 31-bis dell’art. 45 del decreto legislativo 29 maggio 2017 n. 95, introdotto dall’art. 40, lettera q), del decreto legislativo 27 dicembre 2019 n. 172 il quale dispone che “al fine di assicurare la piena funzionalità̀ delle amministrazioni di cui al presente decreto legislativo, le disposizioni di cui all’articolo 42 –bis, comma 1, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, si applicano esclusivamente in caso di istanza di assegnazione presso uffici della stessa Forza di polizia di appartenenza del richiedente, ovvero, per gli appartenenti all’Amministrazione della difesa, presso uffici della medesima. Il diniego è consentito per motivate esigenze organiche e di servizio”
Il Tribunale Amministrativo Napoletano ha accolto il ricorso ritenendolo fondato, all’esito della valutazione delle ragioni addotte dal ricorrente.
Dopo aver ricostruito il quadro normativo che disciplina l’istituto, il Tribunale osservava che la Amministrazione aveva rigettato la domanda atteso che “il IV Reparto Mobile della Polizia di Stato di Napoli soffre di una carenza organica sia per quanto riguarda il ruolo assistenti e agenti che nel totale dell’ufficio, rispettivamente dell’11% e del 10% superiore alla Questura di l’Aquila che soffre di una carenza del 9% nel ruolo del dipendente ma risulta avere un sovra organico dell’ 1% del totale dell’ufficio” e che la assegnazione avrebbe, pertanto, determinato una vacanza non ripianabile in un reparto particolarmente importante e con gravose esigenze di servizio, più̀ complesse rispetto a quelle connotanti la sede de L’Aquila.
Al riguardo, i Giudici amministrativi, nel richiamare le statuizioni precedentemente rese dal Consiglio di Stato nella ordinanza cautelare (n. 4713/2021) ed eseguite dall’Amministrazione, solo all’esito della azione di ottemperanza esperita dal ricorrente, hanno evidenziato come la giurisprudenza più̀ recente della stessa Sezione (cfr. ordinanza 27 gennaio 2021, n. 310) è dell’avviso per cui l’interpretazione delle disposizioni dettate dall’art. 42-bis deve essere effettuata “tenendo conto delle specificità̀ settoriali delle Forze armate e di tutti i Corpi di polizia, ad ordinamento militare e civile”, consentendo “alle Amministrazioni di tenere conto di esigenze organizzative anche non direttamente o esclusivamente connesse con le competenze professionali dell’istante e con l’insostituibilità̀ delle mansioni da questi svolte in sede, ma neppure banalmente riferite alla mera scopertura di organico che, ove si mantenga entro un limite numerico tutto sommato contenuto, appaia fronteggiabile con una migliore riorganizzazione del servizio e, dunque, con gli ordinari strumenti giuridici previsti dall’ordinamento, senza che venga perciò̀ negata al lavoratore-genitore la tutela approntata dall’ordinamento” (cfr. anche Cons. Stato, sez. IV, 7 febbraio 2020, n. 961);
Pertanto, “la motivazione del provvedimento di diniego di trasferimento temporaneo in prime cure avversata, alla luce delle richiamate coordinate interpretative, non pare, prima facie, porre in luce la presenza di esigenze organiche e di servizio aventi rilievo insuperabilmente ostativo al richiesto trasferimento, considerato che – ferma l’esistenza di problemi di carenza di organico non solo nella sede di attuale assegnazione dell’interessato, ma anche nella sede da quest’ultimo richiesta (quantunque con minore consistenza numerica) – dalla stessa motivazione non sembrano emergere, ad un primo sommario esame, specifiche esigenze relative al servizio svolto dall’appellante presso l’attuale sede di lavoro, tali da compromettere (o, almeno, da pregiudicare) la funzionalità̀ del servizio in caso di trasferimento (anche in ragione dell’elevato numero di Assistenti della Polizia di Stato in servizio presso il Reparto Mobile di Napoli)”.
In questa ottica, come già̀ sentenziato (CdS, Sez. IV, 15 febbraio 2021, n. 1368) se “l’Amministrazione può̀ tenere conto di esigenze organizzative anche non direttamente o esclusivamente connesse con le competenze professionali dell’interessato ovvero con l’insostituibilità̀ delle mansioni da questi svolte nella sede di appartenenza”;
- nondimeno tali generali esigenze organizzative non possono “banalmente riferirsi ad una mera scopertura di organico”.
In definitiva, secondo i Giudici, ambedue le sedi (quella di provenienza e quella agognata dal ricorrente) sono connotate da una simile carenza di organico per quanto attiene al ruolo di appartenenza del ricorrente (11% Napoli e 9% L’Aquila); e pertanto la assegnazione temporanea del ricorrente è, dunque, funzionale anche alla attribuzione di un beneficium ad una sede che allo stesso modo risulta afflitta da deficit di personale della qualifica posseduta dal ricorrente, e pertanto, sotto tale aspetto;
- nessuna speciale mansione risulta in concreto attribuita al ricorrente presso la sede di Napoli, ciò̀ che rende fungibile e, dunque, surrogabile la sua posizione;
- non sono ravvisabili, nel caso di specie, concrete e speciali esigenze di servizio, aventi pregnanza tale da rendere recessivo l’interesse azionato da ricorrente, relativo alla cura alla crescita del figlio minore di tre anni, presidiato dalle norme invocate dal ricorrente.
In definitiva “irragionevole e violativa del principio di proporzionalità̀ si appalesa la gravata determinazione, come chè non adeguatamente motivata e contrastante con gli stessi elementi di fatto certati in sede istruttoria, nella misura in cui si è provveduto a sacrificare gli interessi azionati dal ricorrente – massimamente in favore del figlio minore, oltre che della di lui madre – sull’altare di esigenze di servizio solo genericamente allegate, e tuttavia non effettivamente percepibili ed anzi contrastanti con le risultanze istruttorie, da cui non emerge il serio vulnus che dalla invocata assegnazione temporanea riverrebbe al reparto di appartenenza”.
