Riposi giornalieri del padre ai sensi dell’art. 40, comma 1, lett. c, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, — Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 28 dicembre 2022, n. 17.
Pervengono da più parti quesiti sulla corretta applicazione dell’art. 40, comma 1, lett. c), del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 — che riconosce al padre lavoratore la possibilità di fruire dei periodi di riposo di cui al precedente articolo 39 (c.d. “permessi per allattamento”) ne/ caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente — con particolare riferimento all’individuazione dell’esatta estensione di quest’ultima nozione; segnatamente, se essa sia astrattamente riferibile a qualsiasi categoria di lavoratrice non dipendente, e, quindi, anche alla donna che svolge attività lavorativa in ambito familiare (c.d. casalinga), oppure solo alla lavoratrice autonoma o libero-professionista.
In merito, si ritiene opportuno segnalare il recentissimo è autorevole orientamento giurisprudenziale assunto dall’ Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, atteso che, sul punto, si erano sviluppati, nel corso del tempo, diversi filoni interpretativi nell’ambito dello stesso massimo Organo di giustizia amministrativa.
Infatti, un primo orientamento, inaugurato dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 settembre 2008, n. 4293, aveva accolto un’interpretazione estensiva della disposizione in esame, ricomprendendo nel suo alveo anche le ipotesi in cui la madre prestava la propria attività lavorativa in ambito domestico, sulla considerazione che, “essendo noto che numerosi settori dell’ordinamento considerano la figura della casalinga come lavoratrice […], non può che valorizzarsi la ratio della norma, volta a
beneficiare il padre di permessi per la cura del figlio allorquando la madre non ne abbia diritto in quanto lavoratrice non dipendente e pur tuttavia impegnata in attività che la distolgano dalla cura del neonato” (indirizzo, peraltro, ribadito, anche a distanza di tempo, con la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 10 settembre 2014, n. 4618).
i Una lettura diametralmente opposta della norma, tuttavia, era stata data a breve distanza di tempo dalla I Sezione del Consiglio di Stato, in sede consultiva, con parere n.
2732/2009 del 22 ottobre 2009′, che aveva escluso Ia possibilità di ricondurre alla nozione di “non…lavoratrice dipendente” la c.d. casalinga, posto che “/a considerazione dell’attività domestica come vera e propria attività lavorativa prestata a favore del nucleo familiare non esclude, ma, al contrario, comprende, come è esperienza consolidata, anche le cure parentali”; d’altronde, “l’autonomia di gestione del tempo di attività nell’ambito familiare consente evidentemente alla madre di dedicare l’equivalente delle due ore di riposo giornaliero alle cure parentali”. Tale soluzione è stata ribadita, in tempi più recenti, dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. II, 4 marzo 2021, n. 1851.
Non sono mancati, negli anni, anche orientamenti maggiormente “sfumati”, che hanno tentato di ricondurre ad unità le due precedenti posizioni, escludendo, in linea di principio, il beneficio in argomento in favore del padre appartenente alle Forze di polizia coniugato con una casalinga, salvo che quest’ultima “per specifiche, oggettive, concrete, attuali e ben documentate ragioni, non possa attendere alla cura del neonato” (Consiglio di Stato, Sez, IV, 30-ottobre 2017, n. 4993; Consiglio di Stato, Sez. IV, 30 gennaio 2018, n. 628; Consiglio di Stato, Sez. IV, 3 ottobre 2018, n. 5686; Consiglio di Stato, Sez. II, 1° settembre 2021, n. 6172).
Orbene, come accennato ad inizio, alla luce di tali contrasti interpretativi, la questione è stata deferita all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, la quale, con sentenza 28 dicembre 2022, n. 17, ha osservato che:
- “l’esercizio della funzione genitoriale tende, da un lato, alla piena realizzazione dei diritti del bambino ad ottenere la migliore assistenza da parte dei genitori (nel caso di specie, nel primo. anno di vita), ma, da altro lato, costituisce anche espressione del diritto “proprio” dei genitori — e di ciascuno di essi — ad accompagnare la crescita del figlio, quale espressione della loro personalità”;
- l’espressione letterale “ne/ caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente non è suscettibile di interpretazioni riduttive, essendo prevista da una fonte primaria, in attuazione di norme costituzionali, “il che esclude la natura “eccezionale” della disposizione e la conseguente necessità di una sua interpretazione restrittiva”;
- “non vi sono ragioni per distinguere, sul piano qualitativo o quantitativo e con riferimento alla posizione genitoriale, il lavoro svolto nell’ambito “domestico” o “familiare” […] da quello svolto dalla donna in via subordinata, o in via autonoma, né, tanto meno, è possibile disconoscere il “valore economico” dell’attività lavorativa domestica”, anche considerando che, per l’articolo 35 della Costituzione, “/a Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni”.
Conseguentemente, l’Alto Consesso ha enunciato il seguente principio di diritto:
“L ‘articolo 40, comma 1, lett. c); del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, laddove prevede che i periodi di riposo di cui al precedente articolo 39 sono riconosciuti al padre lavoratore dipendente del minore di anni uno, “nel caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente”, intende riferirsi a qualsiasi categoria di lavoratrici non dipendenti, e quindi anche alla donna che svolge attività lavorativa in ambito «familiare, senza che sia necessario, a tal fine, che ella sia impegnata in attività che la distolgono dalla cura del neonato, ovvero sia affetta da infermità”.
