L ’abuso dei permessi ex legge 104 va valutato in relazione al turno di lavoro che il lavoratore avrebbe dovuto effettuare
Nel valutare la condotta del lavoratore, ai fini del riscontro di un eventuale abuso dei permessi legge 104, occorre tenere conto delle modalità con le quali la prestazione viene resa ed in particolare, dei tempi della stessa. È quanto emerge dall’ordinanza della sezione lavoro della Cassazione n. 2235/2023 del 25 gennaio 2023,
Nella vicenda di fatto, un’azienda ha proceduto al licenziamento del lavoratore all’esito di indagini svolte da una società di investigazioni private che ha accertato che, durante la giornata in cui avrebbe dovuto assistere il congiunto, il lavoratore si è allontanato dall’abitazione di quest’ultimo.
Il Tribunale ha confermato il licenziamento, ritenendo che il suddetto comportamento violasse i doveri di correttezza e buona fede. Ad analoga conclusione sono giunti i giudici della Corte di Appello, i quali hanno inoltre contestato al lavoratore di aver percepito indebitamente la corrispondente indennità corrisposta dall’INPS.
Di tutt’altro avviso è stata, invece, la Corte di Cassazione che ha accolto le ragioni del ricorrente rinviando gli atti alla Corte d’Appello.
Dinanzi ai giudici di legittimità, il lavoratore ha rappresentato che il giorno in cui ha prestato assistenza al congiunto avrebbe dovuto svolgere il turno di lavoro notturno. Durante le ore diurne ha assistito il parente, allontanandosi per alcune ore per assolvere a delle incombenze. È però rimasto insieme al beneficiario dell’assistenza dalle ore 20 sino alle 6 del mattino successivo, vale a dire per tutta la fascia oraria in cui avrebbe dovuto lavorare, essendogli stato appunto assegnato il turno di notte.
I Giudici di piazza Cavour hanno osservato che, “l’assenza dal lavoro deve porsi in relazione causale diretta con tale assistenza senza che il dato testuale e la “ratio” della norma ne consentano l’utilizzo in funzione meramente compensativa delle energie impiegate dal dipendente per la detta assistenza. Il comportamento del dipendente che si avvalga di tale beneficio per attendere ad esigenze diverse integra l’abuso del diritto e viola i principi di correttezza e buona fede, sia nei confronti del datore di lavoro che dell’Ente assicurativo ed ha rilievo anche ai fini disciplinari. Si tratta di condotta che priva il datore di lavoro ingiustamente della prestazione lavorativa in violazione dell’affidamento riposto nel dipendente (cfr. Cass. 19/07/2019 n. 19580, 13/09/2016 n. 17968, 04/03/2014 n. 4984).
Nel valutare la condotta del lavoratore, tuttavia, occorre tenere conto delle modalità con le quali la prestazione viene resa ed in particolare, con riguardo al caso in esame, dei tempi della stessa. È condivisibile l’affermazione della Corte di merito che ha ricordato che l’assistenza può essere prestata anche svolgendo compiti che si risolvano in un’utilità per l’invalido e che, tuttavia, si deve tenere conto, ponendoli a raffronto, anche dei tempi di assistenza diretta prestata. Tuttavia, nel compiere tale operazione è necessario avere ben presente, nell’ambito dell’organizzazione del lavoro, se effettivamente durante il permesso dal lavoro sia stato sottratto tempo all’assistenza del disabile”.
Sulla base di tale assunto i Giudici della Cassazione hanno ritenuto che nel caso in esame la Corte territoriale sia incorsa nella violazione di legge laddove – pur non essendo contestato in giudizio il fatto che il lavoratore aveva chiesto un permesso in relazione ad una giornata di lavoro in cui era stato assegnato ad un turno da svolgersi nelle ore notturne (dalle 22 p.m. alle 6 a.m.) – aveva ritenuto che l’essersi allontanato dal domicilio dove si trovava l’invalida da assistere nelle ore diurne immediatamente precedenti (tanto era stato accertato dai controlli effettuati da una agenzia investigativa per ciò incaricata dalla datrice di lavoro) costituisse uno sviamento della funzione assistenziale da svolgere nella giornata di permesso.
In tale prospettiva, pertanto, la corte di Cassazione ha annullato la decisione di merito con rinvio al giudice di appello per un nuovo esame delle evidenze istruttorie allo scopo di verificare se, tenuto conto dei modi e dei tempi della prestazione e delle esigenze assistenziali dell’invalida, il lavoratore con la sua condotta si sia sottratto agli obblighi di assistenza in relazione ai quali il permesso era stato accordato.
