Esonero lavoro notturno – Problemi interpretativi e conflitto di indirizzi tra Consiglio di Stato e Cassazione
Si riporta il testo della nota inviata dalla Segreteria Nazionale in data 8 febbraio 2024 alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento Funzione Pubblica:
“L’articolo 53 n. 3 del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 letteralmente recita: «non sono altresì obbligati a prestare lavoro notturno la lavoratrice o il lavoratore che abbia a proprio carico un soggetto disabile, ai sensi della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e successive modificazioni».
Per quel che concerne, nello specifico, il personale della Polizia di Stato il beneficio è ribadito dalla contrattazione collettiva di settore, in particolare, dall’articolo 18 del D.P.R. 16 aprile 2009 n. 51 che lo prevede per “i dipendenti che abbiano a proprio carico un soggetto disabile ai sensi della legge 5 febbraio 1992, n. 104”.
Dal tenore letterale della normativa non emerge alcun riferimento allo stato di gravità o meno dell’assistito, ragion per sarebbe pacifico concludere che l’esonero in argomento possa prescindere dal connotato di gravità esplicitamente previsto per la concessione di altri benefici come, ad esempio, i permessi per assistenza che sono concedibili solo nel caso di riconoscimento di “handicap con connotazione di gravità” di cui all’articolo 3, comma 3 della legge 104/92.
Ciononostante, con nota n. 333-A/9806.G.3.2/4015-2019 del 9 aprile 2019, l’Ufficio Affari Generali e Giuridici della Direzione Centrale delle Risorse Umane del Dipartimento della P.S. ha negato la possibilità di accordare l’esonero dal turno notturno a dipendenti che ne facciano richiesta per assistere il familiare disabile cui è stato riconosciuto un handicap privo del connotato di gravità previsto dalla legge 5 febbraio 1992, n. 104 e successive modifiche.
A sostegno della propria posizione lo stesso Dipartimento richiama la sentenza del Consiglio di Stato – Sezione Seconda n. 08798/2022 del 17 ottobre 2022.
Detta pronuncia, emessa proprio in relazione a un caso che ha riguardato un lavoratore della Polizia di Stato, nel richiamare le esigenze di buon andamento dell’amministrazione della P.S. quale datore di lavoro, afferma che il diritto del dipendente sussiste solo laddove sia funzionale alle necessità di assistenza, come declinata inequivocabilmente dalla .1 n. 104 del 1992, nel senso che esso on può essere inteso ni senso assoluto e pertanto la dicitura «a proprio carico» riferita al soggetto disabile per l’assistenza al quale si chieda l’esonero dai turni notturni utilizzata nell’art. 53 del d.lgs. n. 151 del 2001, non può che essere intesa nell’accezione etimologica, prima ancora che giuridica, di “necessitante di cura e assistenza” al punto tale da essere, appunto, “a carico” di chi gliela presta. Il che corrisponde, nell’assetto della materia riveniente dalla disciplina degli istituti di tutela indiretta del portatore di handicap declinati nella legge n. 104 del 1992, esclusivamente al caso di gravità della situazione che legittima la richiesta di fruizione del beneficio.
La decisione del Consiglio di Stato succede ad alcune province dei TAR che sembravano, invece, concordi nell’affermare il principio che “richiedere che l’handicap del disabile presenti connotazione di gravità, finisce con attribuire una valenza additiva alla normativa in esame, introducendo surrettiziamente un requisito non richiesto, peraltro, in una materia, come quella della tutela dei diritti dei disabili, coperta da garanzie costituzionali. Materia che non tollera elisioni della tutela garantita dal legislatore se non nell’ambito di quanto esplicitamente tipizzato” (T.A.R. Campania Napoli, Sentenze 1° febbraio 2019 n. 540 e 10 dicembre 2021 n. 07962; T.A.R. Marche I, Sentenza n. 00199/2019 pronunciata nella Camera di Consiglio del 20 marzo 2019).
Fatto sta che di avviso diverso risulta essere la Suprema Corte di Cassazione, sezione lavoro che, con la sentenza n. 12649 del 10 maggio 2023, in riferimento alla pretesa di un pubblico dipendente ni regime non pubblicistico, nel confermare le decisioni dei due precedenti gradi di merito, afferma li diverso principio secondo cui l’articolo 53, comma 3, del Digs 151/2001 esclude la necessità della connotazione di gravità dell’handicap per la fruizione del beneficio dell’esenzione dal lavoro notturno.
I giudici di piazza Cavour nella citata Sentenza affermano che nel “contesto del diritto vivente, una interpretazione che, pur nel silenzio della norma e in difetto di inequivoche indicazioni sistematiche, introduca surrettiziamente un requisito aggiuntivo, quale la gravità della situazione di handicap, si tradurrebbe in una indebita interpolazione ermeneutica del testo, tanto più ingiustificata in un ambito, quale quello dei diritti dei disabili, insuscettibile di limitazioni di tutela al di fuori di una chiara presa di posizione del legislatore”.
Né, secondo i giudici della Cassazione, può essere condivisa una prassi amministrativa in senso contrario che, oltre ad essere di certo priva di portata normativa, si fonda su circolari assertive prive di adeguato supporto argomentativo, essendo sufficiente, sulla base del solo dato testuale, la condizione di disabilità al fine di fruire del beneficio in parola.
Secondo gli ermellini la necessità della situazione di gravità non può trarre decisivo argomento dalla circostanza che la disposizione preveda che il disabile sia “a carico” del lavoratore o della lavoratrice poiché l’essere “a carico” nulla di dirimente lascia inferire sul grado di invalidità di cui debba essere affetta la persona con handicap, più o meno grave, ma “indica una relazione di assistenza che deve evidentemente sussistere tra lavoratore e disabile; infatti, non può certo negarsi che si possa avere cura e fare carico di una persona che presenti una minorazione che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e tale da determinare un processo di svantaggio sociale o di emarginazione, anche quando la stessa non renda necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione”.
A conferma dell’esegesi prospettata, la Suprema Corte richiama il tradizionale canone ermeneutico secondo cui: “Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit” (Cass. n. 1867 del 1982; Cass. n.1248 del 1984; Cass. N. 5085 del 1991, Cass. N. 20898 del 2007).
Infatti, laddove il legislatore ha inteso subordinare la concessione di un beneficio alla circostanza che sussistesse una situazione di handicap con connotato di gravità, lo ha esplicitamente richiesto, come nel caso dei permessi giornalieri e mensili ovvero dei limiti al trasferimento (cfr. art. 3 legge n. 104 del 1992).
Un ulteriore problema si pone in relazione all’applicazione dell’articolo 53 n. 2, lettera a) e dell’articolo 18 nr.1 lettera b) del DPR 6 aprile 2009, n. 51. Si tratta di due norme che prevedono l’esonero dal lavoro notturno con riferimento alla situazione della lavoratrice madre di un figlio di età inferiore a tre anni o, ni alternativa, del lavoratore padre convivente con la stessa.
L’articolo 53 n. 2, lettera a) dispone che “non sono obbligati a prestare lavoro notturno la lavoratrice madre di un figlio di età inferiore a tre anni o, in alternativa, il lavoratore padre convivente con la stessa”. il DPR 6 aprile 2009, n. 15 (Recepimento dell’accordo sindacale per le Forze di polizia ad ordinamento civile integrativo del decreto del Presidente della Repubblica 1settembre 2007, n. 170, relativo al quadriennio normativo 2006-2009 e al biennio economico 2006- 2007), all’articolo 18 nr. 1 lettera b) prevede l’esonero, “a domanda, per la madre o, alternativamente, per il padre, dal turno notturno sino al compimento del terzo anno di età del figlio”.
Con riferimento al beneficio in argomento il Dipartimento della P.S. ha emanato la circolare n. 557/RS/CN9/7786 del 26 maggio 2008 con al quale dispone che “Ai fini della concessione del beneficio in argomento risulta vincolante il presupposto che il coniuge del richiedente svolga un’attività lavorativa il cui orario sia articolato, in via non eccezionale, anche nelle fasce notturne”.
In base alla citata circolare, quindi, anche se non tassativamente previsto da alcuna norma di legge, la concessione dell’esenzione è subordinata al fatto che entrambi i genitori svolgano un lavoro notturno.
Detta interpretazione oltre che apparire “ultra legem” si rivela non conforme all’indirizzo giurisprudenziale recentemente espresso dalla suprema Corte di Cassazione Civile, Sezione Lavoro, che, con al sentenza del 26 Luglio 2023 n. 22564, pronunciata in riferimento a una causa intentata da personale assistente di volo nei confronti di una compagnia aerea, afferma testualmente: “Quanto alla dedotta necessità che, per poter beneficiare dell’esonero, entrambi i genitori debbano essere contestualmente addetti ad un lavoro in orario notturno va rilevato che il tenore testuale del D.L.vo n. 151 del 2001, art. 53 comma 2 non avvalora tale interpretazione. Dalla lettura della norma citata si evince che ciò che in primo luogo si è inteso privilegiare è il rapporto madre figlio, assicurando comunque un’alternativa, e lasciando alle parti la scelta di chi debba avvantaggiarsi della facoltà di esonero. Il legislatore non ha disegnato un sistema rigido in cui la scelta di beneficiare della facoltà di sottrarsi al lavoro notturno sia condizionata dalla necessità di sopperire all’assenza per la medesima ragione dell’altro genitore. Si è predeterminata piuttosto una scelta da parte del legislatore, che ha indicato la madre quale destinataria dell’esercizio della facoltà, ma si è consentita comunque la possibilità di derogarvi in favore dell’altro genitore. In particolare, come affermato dalla Corte costituzionale, con orientamento consolidato, soprattutto a partire dal D.L. vo n. 151 del 2001 è stato creato un sistema – nel quale si inseriscono l’astensione dal lavoro notturno insieme con l’astensione dal lavoro, obbligatoria e facoltativa, nonché i congedi parentali, i riposi giornalieri e tutti gli analoghi istituti posti a tutela della genitorialità – che non ha più come esclusiva funzione la protezione della salute della donna e il soddisfacimento delle esigenze puramente fisiologiche del bambino, ma è diretto ad appagare i bisogni affettivi e relazionali del bambino per realizzare il pieno sviluppo della sua personalità (specificamente con riguardo ai bambini entro i tre anni di età). Per questo, così come i suddetti istituti devono essere riconosciuti anche ai genitori adottanti, adottivi e agli affidatari (con modalità adeguate alla peculiarità della loro situazione), analogamente, come regola generale, ne devono essere beneficiari soggetti ivi richiamati, (Cassazione, sentenze n. 105 e n. 158 del 2018 e nello stesso senso: Cass. 25 febbraio 2010, n. 4623).”
Orbene, entrambi i casi esposti rivelano un conflitto interpretativo, (di giudicati tra giurisdizione amministrativa e giurisdizione civile nel primo caso), rispetto al quale si profila una grave e ingiustificata disparità di trattamento anche all’interno dello stesso Pubblico Impiego, tra personale a regime privatistico e personale a regime pubblicistico.
Si tratta di una discriminazione decisamente inaccettabile che incide su diritti fondamentali che riguardano l’assistenza ai disabili e la genitorialità.
Se pensiamo al fatto che la Corte costituzionale ha recentemente dichiarato l’illegittimità della diversa regolamentazione delle fasce di reperibilità per la visita fiscale tra settore pubblico e privato, appare ancor più grave e priva di qualsiasi giustificazione, nel caso che ci occupa, la rappresentata discriminazione anche tra lavoratori di uno stesso settore (quello pubblico), ancorché soggetti a diverso regime.
Poiché detta irragionevole disparità dipende da una diversa interpretazione di norme attinenti diritti fondamentali, costituzionalmente tutelati, si chiede di voler, attraverso un autorevole parere o una circolare, esprimere un indirizzo univoco in relazione all’applicazione della normativa in oggetto allo scopo di rafforzare l’efficienza della Pubblica Amministrazione attraverso la disseminazione di buone pratiche secondo i principi di legalità, economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità, trasparenza, tempestività e imparzialità dell’azione amministrativa.
Si tratta, altresì, di evitare quasi certe soccombenze ni dispendiosi e defatiganti percorsi contenziosi suscettibili di minare il rapporto di fiducia, il senso di affidamento nel corretto funzionamento dell’apparato della pubblica amministrazione nonché quello di “appartenenza all’istituzione” stessa con conseguente alterazione della sua identità di garante, di fronte alla collettività tutta, dei principi di trasparenza, legalità, imparzialità ed efficienza””.
