Della questione ci siamo occupati precisamente nel nr. 51 del 7 dicembre 2022 commentando la decisione del Consiglio di Stato (Sezione Seconda) n. 08798/2022 del 17 ottobre 2022 che ha ritenuto necessaria la sussistenza della connotazione di gravità della disabilità per la concessione del beneficio previsto dall’articolo 53 del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 e del decreto legislativo 23 aprile 2003, n. 115, nonché dall’articolo 18 del D.P.R. 16 aprile 2009 n. 51.
Nello specifico, l’articolo 53 citato letteralmente recita «non sono altresì obbligati a prestare lavoro notturno la lavoratrice o il lavoratore che abbia a proprio carico un soggetto disabile ai sensi della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e successive modificazioni».
Dal tenore della normativa, considerato che nessun riferimento è fatto allo stato di gravità o meno dell’assistito, sembra evincersi che per l’esonero dal lavoro notturno non occorre il requisito della condizione di gravità in capo alla persona disabile assistita dal lavoratore, a differenza degli altri benefici previsti dalla normativa a tutela che sono concedibili solo nel caso di riconoscimento di “handicap con connotazione di gravità” di cui all’articolo 3, comma 3 della legge 104/92.
Al riguardo, per quel che concerne la Polizia di Stato, il Dipartimento della P.S con la nota n. 333-A/9806.G.3.2/4015-2019 del 9 aprile 2019 ha negato la possibilità di accordare l’esonero dal turno notturno a dipendenti che ne facciano richiesta per assistere il familiare disabile cui è stato riconosciuto un handicap privo del connotato di gravità previsto dalla legge 5 febbraio 1992, n. 104 e successive modifiche. Nella suddetta nota, si richiama a sostegno della decisione adottata un interpello avanzato il 6 febbraio 2009 al Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, riguardante la corretta interpretazione della locuzione “a proprio carico”.
Detto orientamento è stato recentemente confermato dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda) con la Sentenza n. 08798/2022 del 17 ottobre 2022. Detta pronuncia, emessa proprio in relazione a un caso che ha riguardato un lavoratore della Polizia di Stato, nel richiamare le esigenze di buon andamento dell’amministrazione della P.S. quale datore di lavoro, consistenti nella effettività del presidio del territorio cui gli organi di polizia sono preposti, afferma che il diritto del dipendente sussiste solo laddove sia funzionale alle necessità di assistenza, come declinata inequivocabilmente dalla l. n. 104 del 1992. Esso cioè non può essere inteso in senso assoluto e pertanto la dicitura «a proprio carico» riferita al soggetto disabile per l’assistenza al quale si chieda l’esonero dai turni notturni utilizzata nell’art. 53 del d.lgs. n. 151 del 2001, non può che essere intesa nell’accezione etimologica, prima ancora che giuridica, di “necessitante di cura e assistenza” al punto tale da essere, appunto, “a carico” di chi gliela presta. Il che corrisponde, nell’assetto della materia riveniente dalla disciplina degli istituti di tutela indiretta del portatore di handicap declinati nella l. n. 104 del 1992, esclusivamente del caso di gravità della situazione che legittima la richiesta di fruizione del beneficio.
Di diverso avviso è la Corte di Cassazione, sezione lavoro, che con la sentenza n. 12649 del 10 maggio 2023, nel confermare le decisioni dei due precedenti gradi di merito afferma il diverso principio secondo cui l’articolo 53, comma 3, del Dlgs 151/2001non richiede la connotazione di gravità dell’handicap per la fruizione del beneficio dell’esenzione dal lavoro notturno.
Nelle motivazioni della loro decisione gli ermellini osservano che l’articolo 3 della legge 104/1992 definisce sia la condizione di handicap (comma 1) che quella di handicap grave (comma 3) e che è «in condizione di disabilità già chi presenta le menomazioni descritte dal comma 1».
Inoltre, il requisito di essere “a carico” non influisce sulla gravità della disabilità.
Infatti, argomentano i giudici «non può certo negarsi che si possa avere cura e fare carico di una persona che presenti una minorazione che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e tale da determinare un processo di svantaggio sociale o di emarginazione, anche quando la stessa non renda necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione».
I giudici della Cassazione osservano anche che, quando si è voluto subordinare un beneficio alla sussistenza di un handicap grave, la legge lo ha espressamente previsto e che la stessa Cassazione, in un’ottica di tutela della persona disabile, ha in senso contrario stabilito che il trasferimento senza consenso del lavoratore è vietato anche se la disabilità del familiare di cui si prende cura non è grave, nonostante tale condizione di gravità sia prevista dalla norma.
Inoltre, in un caso è stata ritenuta sufficiente la condizione di invalidità al 100% non contestuale alla fruizione, da parte del lavoratore, dei benefici previsti dalla legge 104/1992.
In questo quadro complessivo, la Cassazione ritiene che introdurre il requisito aggiuntivo della gravità dell’handicap per l’esonero dal lavoro notturno «si tradurrebbe in una indebita interpolazione ermeneutica del testo, tanto più ingiustificata in un ambito, quale quello del diritto dei disabili, insuscettibile di limitazioni di tutela al di fuori di una chiara presa di posizione del legislatore».
La decisione della Suprema Corte di Cassazione concretizza un conflitto di giudicati rispetto al quale si profila l’esigenza di evitare una disparità di trattamento all’interno del Pubblico Impiego, tra personale a regime privatistico e personale a regime pubblicistico.
In tal senso, la Segreteria Nazionale sta predisponendo un intervento presso il Dipartimento della Funzione Pubblica.
